กฎหมายเปรียบเทียบ (Comparative Law) เป็นวิชาที่มีความสำคัญอย่างมากในปัจจุบัน
ศูนย์กลางการศึกษาที่มีประสิทธิภาพของประเทศไทยในขณะนี้คือ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
การตั้งชื่อวิชาว่า “กฎหมายเปรียบเทียบ” อาจจะสื่อ concept ของวิชาที่ผิดไป เพราะการเรียนวิชานี้จะให้ความสำคัญเน้นหนักไปที่วิธีการเปรียบเทียบเสียมากกว่า (methodology) ดังนั้นเป้าประสงค์ของการศึกษาก็เพื่อที่ทราบว่า เมื่อเกิดปัญหากฎหมายหนึ่งๆขึ้น ต่างประเทศ หรือ ประเทศที่ใช้กฎหมายต่างระบบเขามีวิธีการแก้ไขกันอย่างไร จริงอยู่ที่วิธีการดังกล่าวเป็นไปเพื่ออำนวยความยุติธรรมในสังคมไม่ต่างกัน แต่อย่างไรเสียเมื่อมันคือหนึ่งในบรรดานิติวิธีที่มีความเป็นเอกลักษณ์ของแต่ละระบบกฎหมาย เราจึงละเลยความเฉพาะตัวนั้นไม่ได้ เพื่อที่จะทราบถึงข้อดี ข้อเสีย อันจะนำไปสู่การเปิดโลกทรรศน์และพัฒนากฎหมายในทางที่ถูกที่ควรต่อไป
นิติวิธี คือ แนวความคิด หรือ ทัศนคติของนักกฎหมายที่มีต่อบ่อเกิด การเรียน การใช้ การสอน และ การบัญญัติกฎหมาย
การที่จะสามารถวิเคราะห์วิจารณ์วิธีการของในระบบกฎหมายหลัก คือ Civil Law System และ Common Law เราจำต้องรู้ที่มาของนิติวิธีเสียก่อน
Civil Law
ในสมัยโรมัน ก็คือ ius civile หรือ กฎหมายของพลเมืองโรมัน อันเป็นจารีตประเพณีที่ศักดิ์สิทธิ์แฝงไปด้วยหลักเหตุผล กล่าวอีกนัยหนึ่งเราอาจเรียกได้ว่าเป็น ius naturale
แม้จะได้มีการบันทึกลงแผ่นทองแดงเป็น XII Tabularum ความศักดิ์สิทธิ์ก็ยังคงไม่จางหาย บรรดาพลเมืองต่างยึดถือกฎหมายลายลักษณ์อักษรนี้อย่างเคร่งครัดเพราะถือเป็นตัวแทนของเหตุผลนั่นเอง เมื่อจิตวิญญาณของตัวอักษรคือเหตุผล ตัวอักษรและเหตุผลย่อมไม่อาจแยกจากกันได้ นำไปสู่การตีความกฎหมายแบบตรรกวิทยาแล้วกลายเป็นตีความตามตัวอักษรพร้อมเพรียงกับเจตนารมณ์ไปในที่สุด
ในยุคศตวรรตที่ 12-13 กฎหมายโรมันในส่วน Digest แห่งประมวลกฏหมายของจัสติเนียน (Corpus iuris civilis)ได้ถูกนำกลับมาศึกษาใหม่ด้วยนักวิชาการ นักศึกษาในมหาวิทยาลัย Bologna (Glossators) พวกเขามีความเชื่อว่ามันเป็น คัมภีร์แห่งสติปัญญา (Ratio scripta) ที่จะช่วยนำพาสังคมไปสู่ความรุ่งโรจน์ได้ ทั้งนี้การศึกษาของพวกเขาจะเป็นในลักษณะของภาษาศาตร์ เช่น วากยสัมพันธ์ ดูบริบท เป็นต้น
ก้าวเข้าสู่ยุคสมัยใหม่ตอนต้น ลัทธิกฎหมายธรรมชาติมีอิทธิพลส่งเสริมให้มีการศึกษากฎหมายโรมันแบบวิภาษวิธีโดยพวก Post glossators หรือ Commentators ผลลัพธ์ที่ได้คือ ความมีเหตุผลของกฎหมายโรมันยังคงเป็นที่ยอมรับและตกผลึกกลายเป็นศาสตร์แห่งกฎหมายตลอดจนเกิด Civil law system ในที่สุด
ศตวรรตที่ 18 เกิดการบัญญัติประมวลกฎหมายขึ้น (ประมวลกฎหมายแพ่งของประเทศฝรั่งเศส) เนื่องจากอิทธิพลของลัทธิภูมิธรรมนิยม ความเชื่อในอำนาจอธิปไตย และความเชื่อที่ว่ากฎหมายคือเครื่องกำหนดวิถีชีวิตและสังคมใหม่ แต่เหตุผลในกฎหมายยุคนี้มีลักษณะที่เป็นเชิงวิทยาศาสตร์ ลัทธิกฎหมายบ้านเมืองจึงยิ่งทวีความสำคัญ มีการตีความกฎหมายเคร่งครัดตามตัวอักษร (ประเทศฝรั่งเศษต้องการล้มเลิกอำนาจแบบเก่าจึงมีการห้ามศาลตีความเกินเลยากตัวอักษร) จนศตวรรตที่ 20 เกิดการต่อต้านโดยสำนักกฎหมายอิสระทำให้มีการตีความตามสำนักประวัติศาสตร์ คือ ดูเจตนารมณ์ควบคู่ด้วย สำนักกฎหมายบ้านเมืองจึงค่อยๆเสื่อมความสำคัญไป เห็นได้จากประมวลกฎหมายประเทศเยอรมรี ประเทศสวิสเซอร์แลนด์ ที่ให้มีการคำนึงเจตนารมณ์ในการใช้กฎหมายด้วย
Common Law
ในยุคศตวรรตที่ 5-6 พวก Anglo-Saxon เข้าครอบครองเกาะอังกฤษ ทำให้เกิดมีกฎหมายจารีตปรเพณีมากมาย
ยุคกลางประมาณศตวรรตที่ 11 พวก Norman ได้เข้าครอบครองเกาะอังกฤษและได้จัดตั้งศาลหลวงขึ้นเพราะรังเกียจในกฎหมายจารีตประเพณีท้องถิ่นของบรรดาศาลท้องถิ่น ศาสนา และขยายอำนาจไปจนทั่วราชอาณาจักรโดยมีวิธีแก้ไขปัญหากฎหมายแบบใช้เหตุผลเข้าจับเอาข้อเท็จจริงเกิดเป็น ratio decidendi ขึ้น เมื่อเกิดมีข้อพิพาทที่มีข้อเท็จจริงลักษณะเดียวกันภายหลังก็จะเจริญรอยการตัดสินเหมือนที่ได้เคยวางหลักไว้แล้ว เกิดเป็น Doctrine of Precedent หรือ Stare decisis หรือ ลัทธิคดีบรรทัดฐานขึ้น มีบรรดาพวกขุนนางไม่พอใจในการจัดตั้งศาลนี้จึงมีการประนีประนอมกันจนได้โดยให้ต่างฝ่ายต่างกลับไปฐานะเดิม ศาลหลวงให้ตัดสินได้เฉพาะคดีที่เคยออกหมายเรียกและคดีที่มีลักษณะคล้ายคลึงกันเท่านั้น ในยุคนี้กฎหมายบัญญัติมีไม่มาก การตีความเป็นไปแบบเคร่งครัด การตัดสินคดีของศาลหลวงจึงผูกพันกับวิธีพิจารณาและคดีบรรทัดฐาน
จนกระทั่งศตวรรตที่ 15 หลักกฎหมายของศาลหลวงเข้าสู่ความไม่สอดคล้องกัน ประจวบกับลัทธิเทวสิทธิ์และชัยชนะของกษัตริย์ที่มีอยู่เหนือขุนนาง จึงได้มีการตั้งศาล Equity หรือ Chancery ขึ้นซึ่งมีการนำเอาหลัก Equity, Canon Law, Roman Law มาปรับใช้โดยคำนึงถึงความยุติธรรมและประโยชน์สุขเป็นหลัก สมัยนี้มีการออกกฎหมายลายลักษณ์อักษรมากขึ้น เช่น พวกพระราชบัญญัติ มีการตีความโดยคำนึงเจตนารมณ์ เพื่อสอดคล้องกับหลักที่ว่า เจตน์จำนงของกษัติรย์ คือ กฎหมาย
ศตวรรตที่ 17 เพราะการที่ศาล Common Law ถูกรอนอำนาจจากศาล Chancery และลัทธเสรีนิยม ศาลจึงเข้าร่วมกับรัฐสภาคานอำนาจของกษัติรย์ โจมตีหลัก Equity ว่าอาจก่อให้เกิดการที่ศาลใช้ดุลพินิจตามอำเภอใจได้
จากผลของการคานอำนาจครั้งนี้ กอปรกฎบัตรแมกนาคาตาร์ และการสู้รบระหว่างศาลและฝ่ายบริหาร จึงทำให้ศาล Common Law มีอำนาจพิจารณาคดีเอกชน และคดีที่เกี่ยวกับการกระทำของฝ่ายบริหาร ตลอดจนทำให้หลัก Equity ของศาล Chancery มีความไม่ยืดหยุ่นมากขึ้นเรื่อยๆ การตีความกฎหมายกลับมาเป็นแบบเคร่งครัดเหมือนเดิม
ศตวรรตที่ 18 ชนชั้นพ่อค้าได้เข้ากุมรัฐสภาได้ มีการออกฎหมายเพื่อแก้ไขกฎหมาย Common Law แต่ศาล Common Law ยังคงอิดเอิ้อนการใช้ในกรณีขัดต่อเหตุผล หรือ ความรู้สึกของมหาชน จนกระทั่งถูกบีบบังคับจากรัฐสภาให้ทำการใช้ จึงมีการตีความแบบเคร่งครัดไม่สนใจเจตนารมณ์ เพื่อจักได้ใช้กฎหมาย Common Law ของตนต่อไป เพราะมีความเชื่อว่าหลักกฎหมายที่เกิดจาก ratio decidendi สูงส่งที่สุดแล้ว ศาลไม่ได้มีหน้าที่ทำให้กฎหมายบัญญัติสมเหตุสมผล ศาลเป็นแต่เพียงผู้แสดงความหมายตามธรรมดาอักษรของกฎหมายบัญญัติเท่านั้น อักษรย่อมแสดงความหมายชัดเจนในตัวเองอยู่แล้ว (เห็นได้จากตำราของ Maxwell)
เมื่อยุคสมัยผ่านไปเกิดการพัฒนาของฝ่ายนิติบัญญัติ การปฏิรูปกฎหมาย ลัทธิประชาธิปไตยแบบเสรีนิยม แนวคิดของ Jeremy Bentham กฎหมายบัญญัติจึงทวีความสำคัญและเป็นที่ยอมรับมากขึ้นโดยเฉพาะในโลกปัจจุบัน การตีความแบบเคร่งครัดจึงมีการผ่อนคลายลง และได้รับการวิจารณ์อย่างมาก เห็นได้จากคำกล่าวของ Lord Denning ปี 1949 ที่ว่า... มนุษย์ไม่อาจคาดหมายเหตุการณ์ทั้งปวงในอนาคตได้ หรือ ต่อให้คาดหมายได้ก็ไม่อาจออกกฎหมายให้มีความหมายที่ชัดเจนครอบคลุม ภาษาอังกฤษไม่ใช่สูตรคณิตศาสตร์ ดังนั้นเมื่อเกิดข้อพิพาทจึงไม่ควรโทษผู้บัญญัติแต่เพียงฝ่ายเดียว ต้องตีความโดยคำนึงเจตนารมณ์ด้วย... หรือ จากคำวิจารณ์ของ Roscoe Pound ที่ว่า... ศาลอังกฤษทำตัวแย่ที่สุดเมื่ออยู่ต่อหน้าบทบัญญัติของฝ่ายนิติบัญญัติ...
ผลของ Judicature Act 1873-1875 ทำให้ศาลใช้ Equity คู่กับ Common Law ได้
หลังสงครามโลกครั้งที่ 1 เมื่อประเทศอังกฤษเข้าร่วมประชามคมยุโรปก็ได้รับอิทธิพลแบบกฎหมาย Civil Law มากขึ้น
นิติวิธี
จากความเป็นมาทำให้เกิดนิติวิธีแห่งระบบ Civil Law และ Common Law ที่เป็นแบบฉบับของตนคือ
1. CiviL Law มีที่มาจากความไม่รังเกียจจารีตประเพณี ต่างจาก Common Law
2. CiviL Law กฎหมายลายลักษณ์อักษรถือเป็นบ่อเกิดรากฐานแห่งกฎหมายลำดับแรก ตามติดมาด้วยจารีตประเพณี (ทว่าบางครั้งจารีตประเพณีก็กลายมาเป็นเกิดคู่
หลักกฎหมายทั่วไป คือ หลักกฎหมายที่สากลยอมรับ มีค่าเทียบเท่ารัฐธรรมนูญ เช่น หลักสุจริต
ในประเทศ Civil Law ที่มิได้มีบทมาตรากล่าวให้ใช้หลักกฎหมายทั่วไป จะมีทางออกโดยการอ้างหลักเหตุผลทั่วไปเบื้องหลังกฎหมาย
*น่าสังเกตว่า กฎหมายจึงมิใช่ตัวบทกฎหมาย เพราะตัวบทกฎหมายมิใช่กฎหมาย เป็นแค่หนึ่งในบรรดาบ่อเกิดของกฎหมาย กฎหมายที่แท้จริงคือ หลักเหตุผลที่อยู่เบื้องหลังต่างหาก
Common Law คำพิพาษาเป็นบ่อเกิดรากฐานของกฎหมาย หลักกฎหมายจะเกิดภายหลังข้อเท็จจริงเป็นรายเรื่องรายคดี ความเห็นของผู้พิพากษาชื่อดังมีอิทธิพลราวคัมภีร์กฎหมาย รองลงมาเป็นกฎหมายบัญญัติ จารีตประเพณี ความเห็นของนักนิติศาสตร์
3. ใน CiviL Law คำพิพากษาเป็นแค่ตัวอย่างของการปรับใช้การปรับใช้กฎหมาย เป็นเครื่องช่วยอธิบายตัวบทให้แจ่มกระจ่าง จึงไม่ใช่ที่มาของกฎหมาย อย่างไรเสีย ก็ใช่ไม่ว่าโดยสิ้นเชิง ในความเป็นจริงคำพิพากษาก็มีอิทธิพลและอาจเป็นแนวทางในการบัญญัติกฎหมายต่อไปได้ ดังความเห็นของ Zwegert ที่บอกว่า ยังไงเสีย Civil Law system ก็ไม่ได้ละทิ้งคำพิพากษาในฐานะบ่อเกิดเสียทีเดียว แตกต่างจาก Common Law
4. กฎหมายของระบบ Civil Law คือ บรรทัดฐานความประพฤติของสังคมที่มีลักษณะเป็นหลักเกณฑ์กว้างแบบทั่วไป ไม่ลงลายละเอียดปลีกย่อยเหมือนระบบ Common Law จึงไม่มีลักษณะของกฎหมายเฟ้อ (Inflation of law) ระบบ Civil Law เปิดโอกาสในศาลสามารถใช้ดุลพินิจได้เพื่อความยืดหยุ่น โดยมีกฎหมายบัญญัติและคำพิพากษาบรรทัดฐานเป็นกรอบในการใช้ดุลพินิจของศาล
มองในมุมนักกฎหมาย Civil law จะพบว่า กฎหมายของ Common Law เป็นรายละเอียดเชิงลึก ไม่ใช่กฎหมายอย่างแท้จริง แต่หากมองในมุมกลับจะพบว่า กฎหมายของ Civil Law เป็นแค่กฎเกณฑ์ทางศีลธรรมเท่านั้น หลักกฎหมายที่มีรายละเอียดถี่ถ้วนเหมาะสมที่สุดในการปิดกั้นความอยุติธรรมที่เกิดจากการใช้ดุลพินิจสุดโต่งของศาล
5. CiviL Law การใช้กฎหมาย เป็นการปรับข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นเข้ากับตัวบทกฎหมายที่มีอยู่ก่อนแล้ว แบบละเอียดรอบคอบ ในลักษณะไม่ทำลายความเป็นหลักเกณฑ์ทั่วไป
Common Law กฎหมายจะถูกสร้างภายหลังข้อเท็จจริงเป็นการเฉพาะรายไป มีหลัก Stare decisis แต่ก็มี Doctrine of Distinction เป็นข้อยกเว้น (ratio decidendi มีค่าบังคับให้เดินตาม แต่ obiter dictum ไม่)
6. ทฤษฎีการตีความของ Civil Law System ในปัจจุบัน มี การตีความตามหลักภาษา และการตีความตามหลักเหตุผลตามตรรก ซึ่งไม่อาจแยกจากกันได้ต้องตีความตัวอักษรควบคู่เจตนารมณ์ เพราะกฎหมายคือระบบของเหตุผลนั่นเอง เพื่อให้เห็นภาพขอยกตัวอย่างประมวลกฎหมายแพ่งของเยอรมนี (BGB) ที่วางหลักในการตีความว่า ธรรมดาต้องตีความตามตัวอักษรในความหมายธรรมดาคู่ไปกับเหตุผลตามธรรมดา แต่เมื่อกรณีเป็นที่สงสัยก็จะมีการตีความโดยพึ่งพิงประวัติศาสตร์ หาเจตนารมณ์จากตัวบทที่เชื่อมโยงด้วย มีหลักกฎหมายทั่วไปช่วยเกื้อหนุนทำให้กฎหมายไม่ค่อยล้าสมัย ไม่ต้องมีการเปลี่ยนแปลงแก้ไขบ่อยๆ ทั้งสามารถตีความหลักกฎหมายทั่วไปเป็นหลักกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งได้ หากไม่มีเหตุผลพิเศษห้ามเอาไว้
Eugen Huber ก็เคยได้กล่าวไว้ว่า เดิมมีการตีความตามตัวอักษรธรรมดา พอสังคมเปลี่ยนกฎหมายเริ่มมีความซับซ้อนมากขึ้นก็มีการตีความแบบวากยสัมพันธ์ บริบทเข้ามา จนกระทั่งนำเอาเจตนารมณ์มาตีความพร้อมไปด้วยในตอนสุดท้าย
Common Law มีการตีความ 3 รูปแบบหลัก
- ตีความตามตัวอักษร ใช้กับกรณีกฎหมายบัญญัติของรัฐสภา
- ตีความเล็งผลเลิศ กรณีตีความตามตัวอักษรแล้วมันขัดแย้งกับเจตนารมณ์ของกฎหมายเสียจนเกินไป
- ตีความแก้ไขข้อเสีย ใช้กับกรณีกฎหมายบัญญัติของรัฐสภาที่ออกมาแก้ไขข้อบกพร่องของ Common Law คือ ตีความดูเจตนารมณ์ด้วย
7. Civil Law มีรูปแบบการเรียนการสอนแบบทฤษฎี ปูทางด้วยตำรับตำรา จากนักวิชาการในมหาวิทยาลัย คือ มีลักษณะเป็นแบบเหตุผลนิยม ระบบกฎหมายนี้ได้รับการพัฒนาจากนักนิติศาตร์จึงมีโครงสร้างเป็นระเบียบสอดคล้องกัน
อาจกล่าวได้ว่าระบบ Civil Law เป็นระบบแบบแผนแห่งรูปแบบกฎหมายบัญญัติเชิงสารบัญญัติและเป็นระบบกฎหมายของนักนิติศาสตร์
Common Law มีรูปแบบการสอนด้วยคำพิพากษา เป็นโรงเรียนสอนกฎหมาย เน้นการสั่งสมประสบการณ์ในการแยกแยะข้อเท็จจริง เรื่องใดไม่มีค่อยหันกลับไปหากฎหมายบัญญัติ คือ มีลักษณะเชิงประสบการณ์นิยม ระบบกฎหมายนี้ได้มีการพัฒนาโดยนักปฏิบัติอย่างศาล และ เนติบัณฑิตยสภา จึงเป็นการพัฒนาแบบเป็นไปเอง มี Inflation of Law และโครงสร้างไม่ค่อยเป็นระบบระเบียบ จนเคยมีคำกล่าวว่าเป็นระบบแบบ Judge Made Law แต่ช่วงศตวรรตที่ 18 ได้มีการออกมาไขโดย John Holt ว่าอันที่จริงแล้วเป็นแบบ Judge Declared Law ต่างหาก
ไม่ว่าระบบนิติวิธีจะต่างกันแค่ไหน หากสอดคล้องกับปัญหากฎหมายและอำนวยความยุติธรรมได้ แค่นี้ก็เพียงพอแล้ว เรียกว่า แตกต่างได้แต่ไม่แตกแยก
อ้างอิง : นิติวิธีในระบบซิวิลลอร์และคอมมอนลอว์ , กิตติศักดิ์ ปรกติ
